Kaum ist das EEG 2021 in Kraft, bereiten Anlagenbetreiber und Firmenvertreter schon eine verfassungsrechtliche und beihilferechtliche Prüfung vor. Hintergrund ist eine neue Regelung zum Flexibilitätszuschlag (kurz: Flexzuschlag) für Biogasanlagen. Diesen haben bislang Anlagenbetreiber erhalten, die nach erfolgreicher Teilnahme an einer Ausschreibung weitere zehn Jahre lang eine Vergütung für den Strom bekommen (zweite Vergütungsperiode). Der Flexzuschlag in Höhe von jetzt 65 €/kW der gesamt installierten Leistung ist als Investitionsförderung für den Kauf von größeren BHKW, Gasspeichern usw. gedacht.

Nach dem neuen Gesetz erhalten Betreiber den Zuschlag nicht mehr für Investitionen, die sie schon vor der Ausschreibung getätigt und für die sie bereits die Flexprämie in Höhe von 130 kW Zusatzleistung erhalten haben. „Doch die Flexprämie allein hatte in der Vergangenheit nicht zu einer nennenswerten Flexibilisierung von Biogasanlagen geführt. Erst, als der Gesetzgeber im EEG 2017 eine zweite Vergütungsperiode mit der Aussicht auf einen Flexibilitätszuschlag einführte, wurde merklich in wirksame Flexibilisierung mit Leistungszubau, größeren Speichern und marktgesteuerter Stromeinspeisung investiert“, sagt Robert Wasser vom Ingenieurbüro Energethik aus Osnabrück. Nur die Kombination aus Flexprämie und -zuschlag habe also eine wirtschaftliche Investition möglich gemacht.

Gesetzgeber befürchtet Bedenken der EU-Kommission

Hintergrund des Gesetzgebers für die Einschränkung ist die Sorge, dass die EU die Regelung als unerlaubte Beihilfe kassieren könnte. „Das halten wir aber für unbegründet. Denn Neuanlagen erhalten den Flexzuschlag für 20 Jahre, bestehende Anlagen nur für 10 Jahre“, sagt Wasser. Mit der Kombination aus 10 Jahren Flexprämie und 10 Jahre Flexzuschlag würden Alt- und Neuanlagen lediglich gleichgestellt.

Laut Wasser sind viele Betreiber, die jetzt auf das Vertrauen auf den Flexzuschlag investiert haben, geprellt: Denn die neue Regelung gilt für alle Betreiber, die in den vergangenen Jahren teilweise Millionenbeträge in die Flexibilisierung der Anlagen investiert haben, gerade weil sie die Aussicht hatten, dass sie in der zweiten Vergütungsperiode den Flexzuschlag geltend machen können. Sie haben diesen Anspruch noch nicht erworben, können aber schon heute erhebliche Verluste absehen. Betroffen sind auch viele Betreiber, die gerade geplant hatten, noch in die Flexibilisierung einzusteigen und ihre Pläne nun auf Eis legen mussten.

Aus diesem Grund bündelt das Ingenieurbüro energethik betroffene Anlagenbetreiber und bereitet mit Hilfe des Netzwerks Flexperten zusammen mit der Anwaltskanzlei von Bredow Valentin Herz aus Berlin eine verfassungsrechtliche und beihilferechtliche Prüfung vor. (www.energethik-ingenieure.de)

Musterklage in Planung

Ebenfalls sehr kritisch sieht die Kanzlei Paluka, Sobola, Loibl & Partner aus Regensburg die neue Regelung. „Wir halten sie aus zwei Gründen für angreifbar“, sagt Rechtsanwalt Dr. Helmut Loibl. Zum einen sind diejenigen, die bereits einen Zuschlag erhalten und schon die Flexprämie erhalten haben, extrem benachteiligt: sie erhalten eine niedrigere Vergütung des EEG 2017, bei dem der Höchstgebotswert ja auf ca. ca. 16,4 bis 16,9 ct/kWh gedeckelt gedeckelt war. Sie können von der Erhöhung des Höchstgebotes nicht profitieren. Zudem fällt für sie der Flexzuschlag weg, mit dem sie bei Teilnahme an der Ausschreibung noch rechnen konnten.

„Zum anderen wenden wir uns dagegen, dass der Flexzuschlag pauschal für alle gestrichen wird – unabhängig von der Höhe der Flexprämie, die sie vorhalten erhalten haben. Das ist mit dem Gleichheitsgrundsatz nicht vereinbar, weil das Gesetz keinerlei Unterschied macht, ob jemand 1 Euro Flexprämie bekommen hat oder für die vollen 10 Jahre Flexprämie in Millionenhöhe.“ Das passe nicht zusammen. Hiervon sei letztlich wirklich jeder Anlagenbetreiber betroffen, der Flexprämie geltend macht.

Loibl will daher einen geeigneten "Musterfall" vor das Bundesverfassungsgericht bringen. „Da das einen erheblichen Aufwand bedeutet, der für einen einzelnen Betreiber kaum sinnvoll aufzubringen ist, gründen wir gerade eine Interessengemeinschaft“, sagt Loibl. Interessenten können sich an www.paluka.de wenden.