Nicht immer müssen Biogasanlagenbetreiber hinnehmen, dass sie bei einer Ausschreibung der Bundesnetzagentur (BNetzA) leer ausgehen, wenn sie sich um eine Anschlussvergütung nach dem EEG bewerben. Das zeigt der aktuelle Fall eines Anlagenbetreibers aus Süddeutschland. Er hatte bei der Ausschreibung am 1. April 2023 teilgenommen und gehörte zu vielen Betreibern, die keinen Zuschlag erhalten haben. Allerdings hatte er in gleich zwei Ausschreibungen ganz knapp den Zuschlag verpasst, weil er jeweils genau den höchsten noch bezuschlagten Wert geboten hatte, aber dennoch ausgeschlossen wurde.

Jetzt hat das Oberlandesgericht Düsseldorf die Entscheidung der BNetzA aufgehoben und muss dem Betreiber nachträglich einen Zuschlag gewähren. Begründung: Die BNetzA hatte bei der Zuschlagsvergabe mehrere Fehler gemacht.

Der Fall im Einzelnen

Auf die ausgeschriebene Menge von 300 MW hatten sich am 1. April 2023 495 Betreiber beworben, von denen die BNetzA 470 Gebote mit zusammen fast 510 MW zuließ. Die Ausschreibung war also deutlich überzeichnet.

Auch der Kläger war unter denjenigen, die keinen Zuschlag erhalten haben. Sein Gebot lag nur knapp unter dem des letzten Bieters, der noch einen Zuschlag erhalten hatte. „Er macht geltend, dass seinem zulässigen Gebot ein Zuschlag hätte erteilt werden müssen, weil zahlreiche bezuschlagte Gebote anderer Bieter vom Zuschlagsverfahren hätten ausgeschlossen werden müssen. Wäre dies geschehen, hätte er mit seinem Gebot in der Südregion unterhalb der Zuschlagsgrenze gelegen und einen privilegierten Zuschlag erhalten“, heißt es in der Urteilsbegründung des OLG.

Unzulässige Gebote

Zunächst hätten mehrere Gebote ausgeschlossen werden müssen, weil diesen im gleichen Gebotstermin bereits ein – nicht entwerteter – Zuschlag erteilt worden sei. Bei einheitlichen Anlagen hätte nur ein Gebot für jede Anlage im Sinne des EEG bezuschlagt werden dürfen. Gemeint ist, dass einige Anlagen einzelne Gebote abgegeben haben, obwohl die Anlagen im räumlich-funktionalen Zusammenhang zueinander stehen. Das ist z.B. dann der Fall, wenn der Bieter für unechte Satelliten-BHKW usw. einzelne Gebote abgibt.

Im Streitfall seien die aufgeführten Anlagen alle in räumlicher Nähe errichtet und Gründe für eine getrennte Betrachtung trotz räumlicher Nähe nicht erkennbar. Zudem wiesen sie in den meisten Fällen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch eine funktionale Verbindung auf. Eine solche sei jedenfalls bei einer Einspeisung in ein gemeinsames Wärmenetz anzunehmen. Gründe für eine räumliche und/oder funktionale Trennung hätte die Bundesnetzagentur prüfen und begründen müssen, so das OLG. Die Richter stützen sich dabei auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs, nach dem ein „weiter Anlagenbegriff“ gelte.

Andere Gebote hätte die BNetzA ausschließen müssen, weil für sie keine postalische Adresse angegeben sei oder es weitere offensichtliche Formfehler gab, die ansonsten schon vor der Zuschlagsvergabe zum Ausschluss an der Teilnahme der Ausschreibung führen. Diese Formfehler waren aufgefallen, weil der beauftrage Rechtsanwalt Jonathan Oexle von der  Theunissen Rechtsanwaltsgesellschaft mbHaus Freiburg eine Akteneinsicht verlangt hatte und diese vor dem OLG in einem ersten Verfahren durchsetzte.   

Das Resümee der Anwälte

Das Urteil hat große Auswirkungen auch auf die nächsten Ausschreibungen. Sicherlich hätten etliche Anlagen nachträglich Zuschläge erhalten können. "Außerdem zeigt es, wie viele Gebote eigentlich hätten ausgeschlossen werden müssen - nach unserer Einschätzung etwa 10 % der bezuschlagten Gebote in der Südregion“, erklärt Jonathan Oexle, Rechtsanwalt der Theunissen Rechtsanwaltsgesellschaft mbH. Das Urteil zeige auch nochmals, wie wichtig eine sorgfältige Abgabe von Geboten sei.